6.4.2.1. CORRUPÇÃO ATIVA EMPRESARIAL OU SUBORNO (ART. 5°, INCISO I)

Na esfera criminal, apenas as pessoas naturais sujeitam-se à punição pela prática de corrupção de um agente público²⁸⁹, respondendo pelo crime previsto no art. 333 do Código Penal. Assim, se o ato é praticado em nome de pessoas jurídicas, que dele se beneficiam, estas não sofrem consequências sancionatórias de natureza penal em decorrência da conduta ilícita.

Com a promulgação da Lei Anticorrupção Empresarial, o ordenamento jurídico passou a dispor de um instrumento de penalização severo, com repercussão direta no faturamento das pessoas jurídicas que eventualmente corrompam agentes públicos:

Inciso I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada.

O ato lesivo descrito no inciso I, do art. 5° da Lei possui três verbos núcleos distintos, quais sejam, prometer, oferecer ou dar. A Lei, portanto, foi além do tipo criminal da corrupção ativa, que pune apenas as condutas de oferecer ou de prometer vantagem indevida.

Prometer significa obrigar-se, comprometer-se a algo, por escrito ou verbalmente²⁹⁰. Oferecer é dar como oferta, apresentar, propor algo para que seja aceito²⁹¹. Já o verbo dar corresponde à ação de conceder, ceder, presentear, doar²⁹² qualquer vantagem indevida.

Para a caracterização do ato lesivo, não é necessária a comprovação do resultado pretendido pela pessoa jurídica, qual seja, a prática, a omissão ou o retardamento de um ato de ofício por parte do agente público corrompido. Isso quer dizer que basta a caracterização da entrega, promessa ou oferta da vantagem indevida pela pessoa jurídica a agente público ou a terceiro a ele relacionado, momento em que se configura o ato lesivo.

Assim, a finalidade almejada pelo ente privado, qual seja, influir ou determinar a prática de um ato por parte do agente público em seu benefício ou interesse, agora ou no futuro, é objetivamente presumida²⁹³. Caso essa finalidade se concretize, será considerada para agravar a sanção pelo dano maior causado à Administração Pública²⁹⁴.

Por outro lado, em decorrência do art. 2° da Lei²⁹⁵, é necessário demonstrar que a vantagem possui relação com algum interesse ou benefício da pessoa jurídica²⁹⁶. Esse benefício ou interesse pode ser direto ou indireto, imediato ou mediato. Interesse mediato apresenta-se no caso de uma pessoa jurídica que paga vantagens a agentes públicos com o objetivo de exercer influência e manipular, eventualmente, a tomada de decisões e a prática de atos de ofício pelo Poder Público.

A vantagem indevida é “aquela que a lei não autoriza, traduzida por benefício ou interesse ilicitamente procurado através da conduta corruptiva”²⁹⁷. Não se trata apenas de benefício de natureza econômica ou financeira, podendo ser de qualquer espécie.

Para a prática do ato ilícito, o corruptor pode se valer de quaisquer instrumentos, tais como palavras, atos, gestos, escritos²⁹⁸. Como exemplo, cita-se uma empresa contratada pelo Poder Público que promete o pagamento de uma determinada quantia ao fiscal do contrato para que este “deixe passar” irregularidades na prestação dos serviços e ateste (falsamente) a a execução conforme o contratado. Nesse caso, há uma conduta lesiva (promessa de vantagem indevida) em interesse da pessoa jurídica, que se beneficiaria de pagamentos indevidos pela Administração Pública. Além desse ato lesivo, a empresa, nessa hipótese, praticaria também fraude na execução contratual (art. 5°, inciso IV, alínea “d”), ao declarar falsamente a prestação de serviços.