6.4.2.2. SUBVENÇÃO À PRÁTICA DE ATO LESIVO (ART. 5°, INCISO II)

A Lei n° 12.846, de 2013, estabelece como conduta lesiva a participação, de qualquer modo, na prática de outro ato contra a Administração Pública: 

Inciso II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei.

O dispositivo, que tem como fundamentos convenções internacionais, visa a punição de partícipes de atos lesivos, isto é, aqueles que participam como “coautor, instigador, cúmplice, acobertador”²⁹⁹, ou que, de qualquer modo, contribuam para a perpetração dos ilícitos previstos na Lei. Portanto, esse ato lesivo pressupõe a ocorrência de outro ato ilícito previsto na Lei n° 12.846, de 2013. Trata-se de ato lesivo que não encontra correspondência direta na Lei de Improbidade Administrativa ou no Código Penal. Entretanto, se houver adesão de um agente público, o ilícito pode configurar ato de improbidade (Lei n° 8.429, de 1992).

A norma proíbe condutas que denotam, de qualquer modo, a ação de subvencionar, auxiliar, contribuir para a realização de um ato lesivo:

• Financiar – prover despesas, fornecer dinheiro, fundos e quaisquer tipos de ativos;
• Custear – quitar, bancar, pagar, garantir o custeio;
• Patrocinar – proteger, beneficiar, favorecer, defender, patronear³⁰⁰.

Deve-se demonstrar, no caso concreto, que a ação tinha o propósito de colaborar ou instigar a prática de outro ato lesivo descrito no art. 5° da Lei Anticorrupção Empresarial³⁰¹. Como exemplo, cita-se a seguinte situação:

[...] uma instituição financeira que, tendo conhecimento da pretensão espúria de uma dada pessoa jurídica que tenha o propósito de fraudar uma licitação, financie essa entidade para que ela suborne o funcionário público ou os funcionários públicos responsáveis pelo processo licitatório. Diante da natureza especial do dispositivo, a instituição financeira responderá com base no inc. II do art. 5°, enquanto a tomadora do empréstimo terá o seu comportamento alcançado pelo inc. I, porquanto foi ela a responsável por “dar” a vantagem indevida ao agente público³⁰².

A participação no ato lesivo pode ser de qualquer natureza, e não apenas financeira ou econômica. O subsídio pode ser, assim, de natureza técnica, como é o caso, por exemplo, de uma construtora que fornece a empresas licitantes orçamentos forjados para serem apresentados como propostas de preços, possibilitando a manipulação do resultado do certame e a contratação em sobrepreço³⁰³.

²⁹⁹ ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Interamericana contra a corrupção. 1996.
³⁰⁰ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Patrocinar. In: Novo Dicionário Eletrônico Aurélio: versão 5. 11 a. 3. ed. Positivo Informática Ltda, 2004.
³⁰¹ SANTOS, Anacleto José Abduch; BERTONCINI, Mateus; COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei 12.846/2013. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 170.
³⁰² SANTOS, Anacleto José Abduch; BERTONCINI, Mateus; COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei 12.846/2013. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 169.
³⁰³ HEINEN, Juliano. Comentários à Lei Anticorrupção: Lei n° 12.846/2013. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015. p. 130.