5.2.8.3.1. PROVAS ILÍCITAS X PROVAS ILEGÍTIMAS
As provas ilegítimas ofendem as normas de direito processual, enquanto as provas ilícitas, as de direito material. As provas ilegítimas, conforme entendimento doutrinário, podem ser declaradas absolutamente nulas, decorrente de vício insanável, ou relativamente nulas, decorrente de vício sanável. Ou seja, na avaliação do contexto fático, a prova ilegítima poderá ser considerada e valorada pela comissão se for possível sanar o seu vício na instrução processual:
As provas obtidas com afronta a formalidades de lei processual padecem de ilegitimidade e, portanto, são ilegítimas. Sobre elas, como regra, a própria lei processual violada prevê a sanção cabível, que repercute em sua introdução ou não no processo (tal sanção pode variar desde a declaração de nulidade absoluta e insanável até de nulidade relativa e sanável). Em outras palavras, a prova ilegítima ainda pode ser admitida, introduzida e até mesmo receber valoração associada à sua ilegitimidade. Citam-se, como exemplos: realização de ato instrucional sem a prévia notificação ao interessado, coleta de testemunho de pessoa impedida, prova pericial sobre fato que dispensa conhecimento específico, prova sobre fato já comprovado nos autos ou qualquer outro defeito sobre forma processual. 212
No caso de provas ilícitas, sua nulidade é sempre absoluta, não se admitindo qualquer valoração da prova. Pode-se citar como exemplos, conforme orienta a CGU: confissão sob coação; provas obtidas sem autorização judicial, com violação de domicílio (sem mandado de busca e apreensão, por exemplo), com violação da intimidade (em que se inserem os sigilos bancário e telefônico) ou com violação da vida privada, da honra e da imagem (que afrontam garantias e direitos fundamentais da pessoa).213 Considere-se ainda o seguinte julgado, que expressa princípio segundo o qual somente há nulidade quando houver prejuízo (pas de nullité sans grief):
Apenas se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo aplicável o princípio do pas de nullité sans grief.
Intimado o processado para comparecer ao depoimento de testemunha e não o tendo feito, tampouco tendo justificado antecipadamente o motivo do não comparecimento ou requerido adiamento, não tem o direito de reclamar nova inquirição.
A Presidente da Comissão Processante pode indeferir pedido de reinquirição de testemunha quando se mostrar dispensável diante do conjunto probatório, como constatado na espécie.
Consoante a Súmula Vinculante n° 5, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar [não] ofende a Constituição214. (grifo nosso)
A questão das nulidades será tratada de forma mais detalhada no tópico 4.10 deste Manual.
212 CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Perguntas frequentes – atividade disciplinar. Disponível em https://www.gov.br/corregedorias/pt-br/assuntos/perguntas-frequentes/fases-do-procedimento-disciplinar-inquerito
213 TEIXEIRA, Marcos Salles. Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar. Escritório de Direitos Autorais-RJ/Fundação Biblioteca Nacional/Ministério da Cultura. 2023. P. 1043-1044..
214 TRF4 – AC: 50600593720124047100 RS 5060059-37.2012.404.7100, Relator: LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 21/07/2018, QUARTA TURMA).